De perikelen rondom de oprichting van New Surfin N.V. hebben veel beroering veroorzaakt en houden nog steeds de gemoederen bezig. Na lang aarzelen heb ik vanwege het maatschappelijke belang, toch besloten mijn mening te geven over enkele aspecten van deze zaak.
In Suriname is op 29 juli 2016 een nieuwe wettelijke regeling voor de naamloze vennootschap ingevoerd. Vóór dit tijdstip kende ons land een vennootschapsrecht dat een bijna getrouwe kopie was van het oude Nederlandse recht.
Waar goed op gelet moet worden is dat het nieuwe vennootschapsrecht van 2016 niet gebaseerd is op het geldende Nederlandse recht, maar ontleend is aan boek II van het Curaçaose B.W.
Maar ook het Curaçaose recht heeft zijn roots in het Nederlandse recht. Wij zouden dus kunnen zeggen dat wij thans een Nederlands-Caraibisch nv-recht hebben. Dit omdat de regeling van Curaçao mede bedoeld was om de landen met een op het Anglo-Amerikaanse recht gebaseerde rechtsstelsel tegemoet te komen.
Deze landen kennen bijv. geen notarisfiguur zoals bij ons. Het is daarom verklaarbaar dat niet in alle gevallen een notariële akte vereist is voor het oprichten van een nv.
Zijdelings merk ik op dat het in Suriname reeds decennia geleden mogelijk gemaakt was dat indien een nv van staatswege wordt opgericht, geen notariële akte is vereist.
Terugkomende op het plaatsen en storten op aandelen wordt opgemerkt dat vóór de invoering van het nieuwe nv-recht, de wet bepaalde dat indien melding wordt gemaakt van het maatschappelijk kapitaal der vennootschap, daarbij tevens moet worden vermeld welk bedrag is geplaatst en hoeveel van het geplaatste bedrag is gestort.
In het oude recht was de verklaring van geen bezwaar van de President een vereiste voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid. De statuten moesten daarom vóór het passeren van de notariële akte ter goedkeuring worden aangeboden. Deze eis van (preventieve) controle is in het nieuwe recht komen te vervallen. Dit is ook één van de belangrijkste verschillen met het Nederlandse recht. De vraag of er thans sprake is van repressieve controle laat ik onbesproken!
Nadat de conceptstatuten waren opgemaakt en het verzoekschrift was getekend, kreeg de vennootschap de status van nv-i.o. (in oprichting). Op grond hiervan was het mogelijk na de inschrijving in het Handelsregister een bankrekening te openen t.n.v. de nv-i.o. en konden dus stortingen verricht worden.
Na de invoering van het nieuwe nv-recht is er geen behoefte meer aan de i.o.-status, omdat na ondertekening van de akte (al dan niet bij de notaris) deze direct kan worden ingediend bij het Handelsregister. De inschrijving kan dus als het ware terstond geschieden.
Bij de wetswijziging wordt niet meer gesproken van maatschappelijk kapitaal, maar slechts van kapitaal. Er moet echter nog steeds aangegeven worden welk bedrag op het geplaatste kapitaal gestort is.
Het probleem is dat thans de nv pas een bankrekening kan openen na inschrijving in het Handelsregister, dus na het passeren van de akte.
Bij de wetswijzing moest daarom is gestort veranderd worden in zal worden gestort. Of de stortingsplicht moest mogelijk gemaakt worden na het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid van de nv.
In het concrete geval van New Surfin N.V. worden beschuldigingen geuit van valsheid in geschrifte, omdat anders dan in de akte vermeld staat er in feite niets is gestort, terwijl anderen
vragen dat het bedrag dat gestort zou zijn, terug moet naar de staatskas!
De clausule heeft niet de opzet tot benadeling en er bestaat ook geen gevaar voor nadeel tegen wie dan ook. Het is slechts bedoeld om te voldoen aan de wettelijke verplichting. Maar toegegeven moet worden dat er strijd bestaat met de realiteit.
In de akte zou kunnen worden opgenomen dat niet voldaan kan worden aan de wettelijke verplichting, omdat er nog geen rechtspersoon bestaat en daarom gekozen wordt voor de formulering zal worden gestort. Het is echter veel eenvoudiger de wet op dit stuk aan te passen.
Het is voornamelijk de heisa die de bedoelde formulering heeft veroorzaakt die mij ertoe bewogen heeft dit artikel te schrijven.
In mijn visie voldoen de statuten niet aan de wezenseis voor een nv, namelijk een rechtspersoon met één of meer op naam gestelde aandelen. In casu is er geen sprake van een aandeelhouder, omdat de oprichter zelf geen aandeelhouder is, terwijl het ministerie van Financiën en Planning geen zelfstandige rechtspersoon is, maar onderdeel van de Staat Suriname en dus geen aandeelhouder kan zijn.
Een rectificatie in de zin dat bedoeld was de Staat Suriname, acht ik niet mogelijk, omdat voor participatie van de Staat een speciale machtiging is vereist die niet aanwezig was bij het passeren van de akte. Ook was het niet de bedoeling dat de oprichter aandeelhouder zou zijn.
De conclusie is dat de oprichting van rechtswege nietig is, New Surfin N.V. is doodgeboren en heeft dus nooit bestaan. In juridische termen: non-existent!
Bij het vaststellen van de nietigheid van een vennootschap moet onderscheid gemaakt worden tussen gebreken in de oprichtingshandeling en het ontbreken van een oprichtingshandeling. In casu is m.i. sprake van het laatste, omdat er geen oprichter is die verklaart in het kapitaal van de vennootschap deel te nemen.
Het probleem is dat New Surfin N.V. ingeschreven is in het Handelsregister. Hoewel de nietigheid ervan niet geheeld wordt door de inschrijving, moet er toch een handeling gepleegd worden om de inschrijving ongedaan te maken.
De veiligste weg hiervoor is de rechter te adiëren door middels een verklaring van recht te laten vaststellen dat de vennootschap nietig is, dus nooit tot stand gekomen is en dat de inschrijving ervan in het Handelsregister doorgehaald moet worden.
Deze rechterlijke weg is m.i. niet nodig, omdat hier sprake is van nietigheid van rechtswege, hetgeen inhoudt dat een rechterlijke vaststelling niet noodzakelijk is.
Er moet echter wel een schriftelijk stuk zijn waarin dit gevraagd wordt en het meest geschikte hiervoor lijkt een notariële akte waarin vastgesteld wordt dat de oprichting nietig is.
Voor de vorm van deze akte zijn er twee mogelijkheden:
1. de partij-akte, waarbij de verschijnende persoon (oprichter) ten overstaan van de notaris verklaart dat de akte nietig is vanwege het ontbreken van een aandeelhouder;
2. een proces-verbaal akte, waarbij er geen comparant (verschijnende persoon) is, maar de notaris zelf verklaart dat de aan hem vertoonde akte niet voldoet aan de wettelijke eisen voor de oprichting en er dus geen nv tot stand is gekomen.
De notaris die de vaststellingsakte opmaakt behoeft m.i. ook niet dezelfde te zijn die de oorspronkelijke akte gepasseerd heeft.
Hoewel het maken van fouten voorkomen moet worden, heeft het toch een educatief element. We worden gedwongen ons te verdiepen in de materie waardoor er toch een stuk rechtsontwikkeling op gang komt.
Toch wan ogri tya wan bun!
Carlo Jadnanansing
