Woensdag 23 januari 2019

Sola Lege

10-01- 2019

Wie, komend vanuit zuidelijke richting, de Franse stad Pontarlier in de provincie Franche-Comté binnenrijdt passeert een toegangspoort met daarboven het jaartal 1793 en het opschrift ‘Sola Lege’. Het latijn is een beknopte taal, oorspronkelijk gesproken door boeren, die met weinig woorden veel konden zeggen. ‘Sola lege’ staat voor ‘alleen de wet heerst over ons’. Regering en parlement maken wetten. Rechters passen die toe wanneer hun oordeel wordt gevraagd. Niets meer en niets minder. In landen zoals Nederland en Suriname is beoordeling of wetten in overeenstemming zijn met de Grondwet door anderen dan de wetgever zelf niet toegestaan. In juridische taal heet dat ‘toetsing’. Het opschrift boven de toegangspoort van Pontarlier verwees naar de gewoonte van rechters die nog stamden van vóór de Franse Revolutie van 1789, om hun eigen interpretatie te geven aan de wetten van nà de Revolutie.

Honden
Op gazons in ziet men soms een bordje met de afbeelding van een hond met een rood kruis erdoor: ‘verboden voor honden’. Sommigen menen dat zij er dus wel een pony, een geit of een neushoorn mogen laten grazen. Maar elk verstandig mens snapt dat met ‘honden’ alle mogelijke dieren die worden uitgelaten bedoeld worden. Maar nogal wat juristen horen blijkbaar niet tot die categorie mensen, en wie wel eens juridische teksten onder ogen komt zal dat niet verwonderen.

Want de juristen in kwestie menen dat, omdat de Grondwet bepaalt dat wetten niet mogen worden getoetst aan die Grondwet, ze wèl mogen worden getoetst aan iets anders, bijvoorbeeld verdragen, Europese regelingen of resoluties van de Verenigde Naties. Het is dezelfde simpele denkwijze (ook wel ‘a contrario redenering’ genoemd) van hen die bij ‘verboden voor honden’ denken dat alle andere beesten wèl op het grasveld mogen.

Scheiding der machten
De wetgever heeft met het toetsingsverbod bedoeld dat de beoordeling of wetten in overeenstemming zijn met de Grondwet de exclusieve bevoegdheid is van de democratische organen die de wetten maken – regering en volksvertegenwoordiging – en dus niet van benoemde rechters. In het grondwettelijke systeem van de scheiding der machten, begin 18e eeuw voorgesteld door Charles de Montesquieu, filosoof en socioloog van de Verlichting en een van de grondleggers van de politieke structuur van de huidige westerse democratieën, is aan de rechter opgedragen het recht zoals dat neergelegd is in wet en op de wet gebaseerde jurisprudentie toe te passen. Hij behoort tot de rechterlijke macht en niet tot de wetgevende of uitvoerende macht en is ‘la bouche de la loi’. In een individuele zaak zoekt hij de toepasselijke rechtsregels met behulp van ‘rechtsvinding’.

Amerikaanse toestanden
Zou men de benoemde rechters in Nederland of Suriname wèl toestaan te beoordelen of de door regering en volksvertegenwoordiging gemaakte wetten sporen met de Grondwet, dan ontstaan chaotische situaties zoals in de Verenigde Staten waarbij de rechterlijke macht al decennia lang een dubieuze rol speelt in de beslechting van politieke geschillen en maatschappelijk controversiële kwesties. Nog onlangs ontstond beroering over de benoeming van een rechter in het Amerikaanse Hooggerechtshof. De politieke kleur van die rechter kan daar de toekomstige omvang bepalen van individuele rechten zoals de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van godsdienst, het recht om wapens te dragen, het recht op abortus, maar ook de macht van de president bij het voeren van beleid bijvoorbeeld op het vlak van immigratie en gezondheidszorg.
Deze Amerikaanse toestanden zouden hoe dan ook voorkomen moeten worden in Nederland en Suriname. De recente uitspraak van een rechter in Nederland die de regering opdroeg klimaatdoelstellingen na te streven bewijst dat louter persoonlijke overtuigingen van rechters een vonnis sterk kunnen beïnvloeden. Het oordeel of er al dan niet sprake is van een zodanig dreigend gevaar dat een urgente wijziging in het Nederlandse klimaatbeleid is vereist, is dan niet langer een zaak van een objectief oordeel, totstand gekomen in samenspraak tussen regering en volksvertegenwoordiging. Het wordt een subjectief, persoonlijk oordeel van een rechter en kan bij een andere rechter heel anders uitvallen. Ook in de strafzaak tegen een Nederlandse politicus beïnvloedden de subjectieve gevoelens van de rechter het eindoordeel in belangrijke mate.

Politisering
Deze politisering van de rechtspraak heeft als achtergrond een theorie over de rol van de rechter die strijdig is met de scheiding der machten, de ‘trias politica’ zoals in de Grondwet neergelegd. Mede onder invloed van de Amerikaanse ontwikkelingen is in Nederland een stroming ontstaan die de rechter een rol toekent bij de zogenoemde ‘rechtsvorming’. Daarin zou de rechter moeten bezien waar hij een bijdrage kan leveren aan de oplossing van ‘sociale problemen’ die hij op zijn weg vindt. Waar de democratie naar zijn oordeel niet goed functioneert zou hij moeten ingrijpen en de wet voorschrijven. Maar zodra de rechter zich als ‘social engineer’ of als ‘corrector van de democratie’ gaat gedragen vindt hij geen steun in het objectieve recht. Dan gaan zijn persoonlijke voorkeuren of vooroordelen de uitkomst van rechtszaken bepalen. En dan gaat de politieke kleur van de rechter een belangrijke rol spelen. En gezien het belang van de persoon van de rechter bij de beslechting van politieke of maatschappelijke ‘hete hangijzers’ worden benoemingen van rechters dan belangrijke politieke wapenen. Zij kunnen instrumenten worden om de wet te wijzigen, beleid bij te sturen en politieke tegenstanders monddood te maken. Nu al ziet men in Nederland dat sommige politieke partijen sterk oververtegenwoordigd zijn in de gelederen van de rechterlijke macht.

Dat alles ondermijnt de legitimiteit van het oordeel van de rechter. Die is immers niet door het volk gekozen, maar door de overheid benoemd en bovendien is hij aan niemand verantwoording verschuldigd. De rechter verwordt in deze visie tot een politiek wapen. Aan deze ontwikkeling moet een rigoureus halt worden toegeroepen. Rechters moeten terugkeren naar de taak die de Grondwet hen oplegt: het recht zoals neergelegd in door de democratische organen gemaakte wetten met behulp van rechtsvinding toepassen, waarbij de marges voor eigen interpretaties en gevoelens zo klein mogelijk zijn.

Omdat het primaat bij de beoordeling van wetten op consistentie met de Grondwet exclusief bij de politiek ligt, zijn rechters bij hun oordeelsvorming evenzeer gebonden aan wetten die bijvoorbeeld worden ingevoerd lopende een gerechtelijke procedure. Stel dat een bepaalde gedraging niet strafbaar is volgens de strafwet bijvoorbeeld omdat die betrekking heeft op de allernieuwste technologische ontwikkelingen, en er is een procedure lopende die op die gedraging betrekking heeft. Dan zal de rechter de nieuwe strafbepaling moeten toepassen, ook al was zij nog niet van kracht bij de aanvang van de desbetreffende rechtszaak. Ook het tegenovergestelde laat zich denken: tijdens een lopende strafprocedure bijvoorbeeld over hulp bij zelfdoding wordt een wet ingevoerd die deze strafbaarheid opheft. Ook in dat geval zal de rechter gehouden zijn de nieuwe wet toe te passen (en zijn persoonlijke mening buiten beschouwing te laten) ook al was die wet nog niet van kracht bij het begin van de procedure.
Is men van oordeel dat wetten een toetsing aan de Grondwet niet kunnen doorstaan dan is de aangewezen weg het bewandelen van politieke en democratische paden die zouden kunnen leiden tot verandering van die wetten. Wetten bestrijken een veld dat zo breed is en zo complex als de samenleving zelf. Ze zijn in ampele samenspraak van regering en volksvertegenwoordiging en na zorgvuldige overwegingen tot stand gekomen en in Nederland heeft het adviesorgaan van de regering, de Raad van State er zijn oordeel over gegeven. Het moet dan ook als verwerpelijk beschouwd worden wanneer een individuele rechter het oordeel van al die wetgevende instanties in een kloek gebaar opzij zou zetten met zijn subjectieve, persoonlijke oordeel. Daarvoor is hij ook intellectueel bij lange na niet uitgerust (over het niveau van de juridische opleiding: Dagblad Suriname 11 december 2017).

Een Grondwet of Constitutie is te zien als een soort ‘blanketwet’, een opsomming van meer algemene rechtsbeginselen die veelal in zodanig algemene bewoordingen zijn gesteld dat het een illusie is te denken dat er in de praktijk concrete wetten zoals de Plantenziektenwet aan zouden kunnen worden getoetst. Als dat wèl de bedoeling was geweest zou de Grondwet veel uitputtender en complexer zijn en veel meer specifieke bepalingen bevatten. Toetsing van wetten aan de Grondwet door rechters moet ten sterkste worden afgewezen. Zij vindt geen enkele steun in het Nederlandse of Surinaamse recht.

Mr A.P.W. van den Broek,
Staatsrechtjurist